Compliance, el incumplimiento puede salir muy caro

El incumplimiento de las normas de compliance y buenas prácticas de una empresa puede salir muy caro. Tanto a efectos penales y económicos, como reputacionales u operativos.

En los últimos años los jueces han impuesto 2.450 millones de euros en sanciones en España por incumplir los normas de compliance.

También puede acarrear pérdida de negocio y, en determinados casos, hasta inhabilitación a la empresa para desempeñar su actividad por un plazo de hasta 5 años.

Supongamos que eres el Consejero Delegado de una empresa de más de 50 empleados. Dicha empresa ha implementado un conjunto de procedimientos y buenas prácticas para detectar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan. Además, también ha determinado los mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a dichos riesgos. Su empresa estaría “al día” en materia de compliance, en orden con la normativa vigente que exige la implantación de dichos procedimientos a las empresas.

¿Acaso soy yo el guardián de mi hermano?

Pues en gran medida, y a estos efectos, sí que tienes que ser el “guardián de tu hermano”.

Imaginemos que contratas a un colaborador autónomo, quien no está homologado por la empresa ni conoce ni cumple los estándares de cumplimiento normativo de la misma; y que esta persona comete un fraude a la Seguridad Social.

Al no tener homologado a ese “proveedor”, la responsabilidad de tal fraude recaería sobre tu empresa: bien por no haber validado a este trabajador autónomo como proveedor oficial y haberle hecho conocedor de las buenas prácticas de tu empresa; o bien por no haber redactado para ese proyecto una serie de normas que el trabajador debería cumplir.

Así lo establece el Código Penal y las normativas que le suceden, que exigen supervisión, vigilancia y control sobre todos aquellos que puedan estar bajo la autoridad de los responsables de la compañía, como puede suceder cuando se encarga un determinado servicio a otra firma. Eso sí, para que se considere que la empresa es responsable, ese delito tiene que haberle reportado algún beneficio, ya sea de forma directa o indirecta.

¿Cuánto me puede costar el incumplimiento de un directivo o de un proveedor?

Muchos directivos se preguntarán cómo pueden las compañías regular la relación con sus proveedores para quedar eximidos de cualquier Responsabilidad Penal como consecuencia de su relación contractual.

Existen dos herramientas principales que pueden utilizar las empresas para regularizar su relación con terceros:

1. Procedimiento de Homologación de Proveedores

En el primer caso, en el momento en que se produce el alta de un nuevo proveedor se le debe comunicar que acepte las políticas y principios de la empresa. El documento principal que debería aceptar un nuevo Proveedor es el Código Ético de la empresa y el cauce más habitual para ello es mediante la firma de un documento de adhesión.

Podría darse el caso de que este proveedor afirme disponer de un Modelo de Prevención de Responsabilidad Penal similar al de su cliente. En este caso valdrá con verificar que dicho modelo cumple con los principios éticos y valores de la empresa. Si bien, nunca está de más que se le exija al proveedor un certificado que lo acredite. Empresa prevenida, vale por dos.

2. Introducción de cláusulas específicas de cumplimiento en el contrato.

En el hipotético caso de que el proveedor no tenga implantado un proceso propio de buenas prácticas y cumplimiento normativo, para su homologación como proveedor, es práctica común la inclusión de cláusulas específicas de cumplimiento en el contrato.

Hay que tener presente que las cláusulas legales “per se”, pueden ser consideradas insuficientes por parte de los Tribunales respecto de la diligencia debida (due diligence) que debe tener toda empresa.

Esto implica que, en caso de que la empresa tuviera sospechas de que uno de sus proveedores está llevando a cabo, de forma activa o pasiva, actividades ilícitas, debe actuar de inmediato.  De no emprender ningún tipo de acción, las cláusulas suscritas entre las partes perderán su efecto.

El coste del incumplimiento normativo

Actualmente, y en número de condenas con sentencia firme, hay en España 51 condenas por responsabilidad penal de personas jurídicas.

De ellas,casi la mitad están relacionadas con delitos contra la Hacienda Pública, y nueve lo son por estafa. El resto son condenas por blanqueo de capitales, delito ecológico, contrabando, delito urbanístico e insolvencia punible.

Las multas impuestas a las empresas por falta de cumplimiento en materia de compliance ascienden a la nada despreciable suma de 2.450 millones de euros, desde que entró en vigor la reforma del Código Penal en 2015, que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En cuanto a la naturaleza de las condenas, la gran mayoría estuvieron relacionadas con el delito fiscal, seguidas a más distancia por casos relacionados con estafa y la insolvencia punible, según datos publicados por la Audiencia Nacional.

¿Quiénes son los mayores infractores?

Según este informe la mayor parte de los planes de compliance que existen se centran en los posibles delitos que puedan cometer los empleados. Aunque la realidad es que,  en el 95%de los procesos penales contra personas jurídicas, los que cometieron el delito fueron los directivos y no los empleados.

¿A qué nos arriesgamos por no respetar el Compliance desde la reforma de 2015?

Desde la reforma del artículo 31 bis Código Penal de 2015 las consecuencias son mucho más graves que antes:  

• Las modificaciones realizadas han endurecido notablemente las reglas de juego, añadiendo consecuencias mucho más graves para las empresas. 
• Antes, la empresa respondía de por sí mediante responsabilidad civil, de forma subsidiaria. Con la nueva legislación, la empresa tiene una responsabilidad penal directa o indirecta, según el caso. 
• Esta  responsabilidad ahora se transfiere a niveles jerárquicos, a personal con poder de organización o de decisión. Esto, por supuesto, incluye a los miembros del Órgano de Gobierno correspondiente.
• Es decir, quien responde legalmente es el autor, pero también quienes eran responsables de su supervisión y aquellos que están al mando de la empresa, aunque no hayan intervenido en el acto de incumplimiento o en el delito.

Y con la reciente implantación de la  ISO 37301 se establecen los requisitos de un sistema de gestión que:

• Identifica las obligaciones de la organizaciones
• Fomenta la cultura del cumplimiento en un amplio sentido
• Evidencia el compromiso
• Refuerza la función del cumplimiento y evidencia este compromiso ante terceros

Otras sanciones no económicas que acarrea el incumplimiento de Compliance

Además de las cuantiosas multas que pueden implicar la comisión de un delito según la normativa de cumplimiento normativo, hay otras sanciones de bastante calado que, aunque no sean económicas, pueden ser más perjudiciales para una empresa. Estas incluyen:

• Suspensión de sus actividades por un plazo de hasta cinco años
• Clausura temporal de locales y establecimientos;
• Prohibición para  realizar en el futuro aquellas actividades en cuyo ejercicio se haya cometido el delito
• Inhabilitación de hasta 15 años para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social
• Intervención judicial para proteger los derechos de los trabajadores o de los acreedores
• Disolución de la persona jurídica, lo que implica la «muerte de la sociedad».

¿Entonces, ¿cuál es la solución?

La solución pasa por tomar medidas concretas y eficaces que protejan a la empresa y a sus directivos de ser condenados por posibles actos delictivos. En este sentido, instaurar y requerir un modelo de Homologación de Proveedores y Compliance será muy conveniente.

El compliance como tal no es legalmente obligatorio. Lo que tiene que plantearse un directivo o un Consejero Delegado es si está dispuesto a asumir el riesgo que implica un procedimiento judicial que puede poner suponer una multa importante, o una inhabilitación para desarrollar la actividad habitual de la empresa.

Al fin y al cabo, en la mayoría de las empresas ya existen diferentes formas de gestión y control. A veces sólo se trata de integrarlas todas en el concepto de Compliance.

Seamos cumplidores de estas buenas prácticas. Lo contrario nos puede salir muy caro y nos podría tocar …

“pagar los platos rotos”